阿达梅克3月15日战格拉兹科夫

作为大革命的重大成果，人权宣言的诸项原则一直具有凌驾性，成为制约理性和议会立法的力量。

[27]见前注[24]，华新民文。[24]无论在1982年之前还是之后，政府都没有以任何一种方式取得城市祖宅业主曾经花钱买下的土地：没有出钱购买——无论是通过普通市场交易购买，还是强行购买(征收)，也没有没收——没收私人财产属于刑事处罚，需要法院的判决书，需要理由。

政府也开始清理文革期间被侵占的私房。其中街基等地产应包括在城镇上建有房屋的私有宅基地。那么，我们首先需要弄清楚，八二宪法通过对于我国的地权格局究竟产生了怎样的影响。[8]薛军：《自然资源国家所有权的中国语境与制度传统》，载《法学研究》2013年第4期。[2] 这一解释试图打破土地城市化与土地国有化之间的内在勾连，主张城市土地也可以集体所有，从而破除集体土地入市必须经过征收的制度障碍，具有明显的结果主义导向。

尽管事后统计表明城市建成区的私有土地只占4.5%，但非私有的土地并非当然的就属于国有。[12]由于中国封建土地制度的特点，在地主土地所有制占主导地位的同时，存在大量的农民小土地所有制，这就造成了中国的土地改革不同于欧洲简单地反对封建领主、解放农奴，从而增加了制定分配土地政策的复杂性。我国依法治国家既须继承近代形式主义法治的优秀成果，亦须抛弃其负面含义。

换言之，宪法精神须有所附丽，技艺理性不应受到轻视，否则，尊重宪法就会流于空泛，虚无主义的老路在所难免。[13] 美国法治原则一开始就是与英国法律的抗争，蕴含着反对法律的元素，此处的法律是指侵犯殖民地人民权利的专制法律。[56] 1955年，国际法学会在雅典制定了法治宣言，其中包括：国家受制于法律。非经国会同意，不得限制人身自由，[④]等。

这一过程于实际上确立了人民代表，在终极意义上人民之于统治的权威。由于形式法治国过分钟情于法治国的形式和程序，远离法律的自由价值，特别是缺乏对如何限制立法者的立法权限，以保证不制定不公正的法律的思考。

作为德国历史上第一部民主宪法，魏玛宪法时期的法治国仅仅确立了行政受法律的控制，法律本身并不受任何限制。此处的宪法，既包括历史、传统与结构，也包括理念与精神，还包括文本文字。[30] 参见蔡宗珍：《法律保留思想及其发展的制度关联要素探微》，台大法律评论，第39卷第3期，2010年。 依法行政与依法律行政是有区别的，依法律行政中的法仅包括议会法律，在狭义的意义上还须是议会通过立法程序制定出来的普遍规则，当然更不包括具有普遍拘束力的法规命令，亦即依法律行政之法须是严格意义上的议会形式法律。

如果法律规定可将某项权力继续委托他人，在委托时，须有某一法律规定。[⑤] [英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年，第231-245页。法律形式保留虽然明确了行政机关须经法律授权制定具有普遍拘束力的法规命令，实际上不过是行政机关从立法机构那里窃取授权，行政机构获得了一张授权证书和通行证，并未达到严格的国会保留或者立法者保留。三是法律保留及其重大性理论。

摘要:  法治意味着法的统治，何者为法，而非谁在统治是法治的首要问题。[44] 参见郑贤君：《基本义务的宪法界限：法律保留原则之适用》，载《长白学刊》2014年第三期。

[47] 参见陈新民：《德国十九世纪法治国概念的起源》，载陈新民：《德国公法学基础理论》(上册)，山东人民出版社2001年，第31页。以法治国家为规范基础，对其法律意涵进行再挖掘、延伸，乃至具体化并无不可，一如法律保留原则、比例原则、信赖保护原则之于法治。

[28] 就宪法本身而言，君宪时期的德国并未确立实质意义上的分权体制，以国王为代表的行政权凌驾在诸机关之上。立法机关制定基本义务的法律只能以法律形式为之，排除决议、个案及措施性法律。依据各基本权利的不同属性，确立了名目繁多的法律保留原则，包括一般法律保留和加重法律保留或者绝对法律保留，法律保留和宪法保留，以及附条件的法律保留等，并发展了重要性理论。但是，此处之法究竟何为，依然语焉不详，见人见智。实质法治主义虽然受到了包括宪法在内的更一级规范和价值的制约，但既不意味着弃绝形式法治主义的全部，也不意味着回到严格的国会保留时期，授权立法势在必行。[57] 将人权原包含在法治范畴之内尚未得到普遍认可。

[50] 陈新民：《国家的法治主义：英国的法治与德国法治国概念》，载陈新民：《德国公法学基础理论》(上册)，山东人民出版社2001年，第100页。它是行政法上的权利，而非宪法上的权利。

这个术语基本上已经变成了又一个自卖自夸式的修饰性比拟手法，迎合英美政治人物公共演说的漂亮说辞。[21]法的统治带有浓重的唯理论，相信人类理性能够认识宇宙的普遍法则，议会法律是正确理性的体现，普遍规则可以为人类建立一套行为规则。

[21] 陈新民：《德国十九世纪法治国概念的起源》，载陈新民：《德国公法学基础理论》(上册)，山东人民出版社2001年， [22] [美]爱德华·S.考文：《美国宪法的高级法背景》，强世功译，三联书店1997年，第1-39页。而值得注意的是，法律保留原则的产生正是法律实证主义方法论证立和确立时期。

[⑨] 当时宣布一项制定法因违背了普遍接受的权利和理性而无效。法律保留在肯定法律至上属性的同时，既未明确法律本身应受何种限制，亦认可行政的干预力量，从而构成德意志法治国的独有内涵和具体表述。[55]国家须受制于法律已经成为法治的固有之意，政府须受到约束，而鉴于政府一词的广义理解，受到约束的不仅是行政机关和司法机关，立法机关亦位在其列。这不仅是顺应世界范围内的法治潮流，也是我国宪法自身的宣示与申明。

宪法的实际作用仅在明确民选机关的至上地位、联邦各机关以及联邦与州之间的分权。柯可口中的法不仅在很多情况下是指普通法，并且普通法还具有约束国王和议会法律的力量，对其的表述突出体现在博纳姆医生一案中。

[32] 参见郑永流：《德国法治国思想和制度的起源和变迁》，载夏勇主编。民主既然融入了法治国的概念之中，[50]亦即作为人民代表机关的立法机关在国家机关体系中的优越与至上地位。

此后，英国法治原则不断得以重述，尤以布莱克斯通、戴雪、白芝浩和詹宁斯为代表。就后者而言，须关注价值，防止恶法的肆虐。

不容忽视的是德国基本法第1条重新设置了基本权利的地位。由于公法权利的不完整性，以至于存在着否定这一权利的声音，但这只是一种极端观点，主流依然承认公法权利。在当下中国法治建设过程中，宪法不应再被漠视。还有一批人借助理性和正义反抗英国国会的税收法律，认为这些法律的通过是在没有他们选派代表参加的情况下通过的，这些法律不能也没有代表他们的意志，因而是违反理性和正义的，也是不能被遵守的。

作为法治原则的下位概念，法律保留明确了法律之于统治的权威，其在另一方面则是确立了干预行政的正当性，行政机关在有法律基础和授权的情况下可侵害个人基本权利。[⑥] 但是，早于戴雪之前，法治在英国不仅曾经借不同渊源表述，且包含着不同于戴雪的理解，世俗法律之上尚有更高权威，用于制约国王及其议会法律，国王与法律必须予以服从，其中最为著名和广为影响的当属柯克。

[②] [英]詹姆斯·C. 霍尔特：《大宪章》，毕竟悦、李红海、苗文龙译，北京大学出版社2010年，第1-4页。依据基本法第20条第一款的规定，学界承认目前德国为社会法治国，对应于19世纪初叶的自由法治国。

二是制定法的理性是抽象理性，普通法的理性是具体理性，也是实践理性。[39] [美]爱德华·S.考文：《美国宪法的高级法背景》，强世功译，三联书店1997年， [40] [美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980，第264页